As empresas não podem ser excluídas do Simples Nacional por mera dívida tributária.

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O STF, STJ e TRF1 possuem entendimentos harmônicos e que norteiam a interpretação pela inconstitucionalidade da exclusão do regime tributário do Simples Nacional às pessoas jurídicas na condição de ME ou EPP por ato administrativo em razão de tributo não quitado

A microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) podem optar pelo regime tributário do Simples Nacional desde que sua atividade seja compatível com as Leis Complementares n. 123 de 2006 e n. 147 de 2014 e que tenham receita bruta anual inferior a R$ 4.800.000 (quatro milhões e oitocentos mil reais)

O regime tributário do Simples Nacional é o mais benéfico às empresas por ser notoriamente de carga tributária inferior aos demais regimes e por unificar os tributos em uma única guia de pagamento mensal, reduzindo o custo de conformidade legal.

Todavia, as MEs e EPPs que possuem quaisquer dívidas de tributos perante os fiscos, municipal, estadual e federal, têm sido vítimas de exclusão do regime tributário do Simples Nacional, conforme previsão do art. 6º, § 2º, I, da Resolução CGSN 94 de 2011 e Art. 17, V, da Lei Complementar n. 123 de 2006, o que é inconstitucional pelas razões que serão exploradas no presente artigo.

Caso a empresa seja excluída do regime tributário do Simples Nacional o prejuízo é expressivo, conforme decisão do STJ exarada pelo Ministro Gurgel de Faria (RMS 49921/RS, j. 03/05/2016, DJe 19/05/2016), ao afirmar que o tratamento desse regime é favorecido, diferenciado e possui menor carga tributária, de modo que a exclusão da empresa desse regime caracterizaria de forma inequívoca o dano irreparável ou de difícil reparação.

Nesse sentido, é a manifestação, também, do Tribunal Regional da 1ª Região exarada pelo Desembargador Federal Néviton Guedes, em conjunto com a Juíza Federal Daniele Maranhão Costa, convidada para tal feito, (AMS 0009162-47.2007.4.01.3900/PA, Quinta Turma do TRF1, e-DJF1 de 16/06/2016), de que o credor possui meios legais próprios para cobrança de seus créditos, que sanções administrativas não são razoáveis para compelir ao pagamento, de modo que não se pode recusar prestação de serviços em razão da existência de débitos.

Ademais, o art. 110 do Código Tributário Nacional assevera que não se pode exigir elemento adicional ao descrito na Constituição Federal, tendo em vista que a exclusão de microempresa ou empresa de pequeno porte do regime do Simples Nacional por ato administrativo seria um elemento adicional para exigir tributo e, portanto, ilegal.

Assim sendo, conforme decisão do STF exarada pelo Ministro Marco Aurélio, no RE 413782-8/SC (Pleno, j. 17/03/2005, DJU 03/06/2005) a fazenda pública não pode fazer justiça com as próprias mãos, o que produziria um caos às empresas.

Nesse sentido, Hugo de Brito Machado assevera, em sua obra denominada “Teoria geral do direito Tributário” (São Paulo, Malheiros, 2015, p. 368) que as restrições de natureza exclusivamente direcionadas à cobrança de tributo são inconstitucionais.

Dessa forma, os princípios constitucionais do livre exercício da atividade econômica, da razoabilidade e da proporcionalidade são os norteadores de hipóteses de exclusão do regime do Simples Nacional, porém, um ato administrativo com base apenas em inadimplemento imediato ou momentâneo não poderia produzir o mesmo efeito de exclusão do referido regime tributário, sob pena de provocar o encerramento da empresa, com seus consequentes efeitos ao mercado, aos trabalhadores e à sociedade geral, sucessivamente.

Destarte, os entes tributantes possuem meios legais eficazes na cobrança dos tributos, os quais estão previstos na Lei n. 6.830 de 1980, que podem se dar por meio de cadastro do contribuinte na base de dados de inadimplentes, a exemplo do Cadin, inclusive a nível judicial, de modo que o juiz, via de regra, terá de determinar a execução menos gravosa ao contribuinte.

Assim, é de se concluir que a gana arrecadatória não pode ser levada a todo custo, ou seja, uma sanção administrativa não pode ser obstáculo e, ao mesmo tempo, punição para a empresa que não consegue pagar imediatamente ou momentaneamente seus tributos, mesmo que tais imposições sejam de natureza indireta.

Existem súmulas no Supremo Tribunal Federal que prescrevem que as obrigações tributárias da empresa não podem inviabilizar a atividade por ela desempenhada, de modo que deve haver plena observância ao princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica, conforme se observa no seguinte julgado do STF:

Impedimento à adesão ao regime tributário do Simples Nacional em razão de pendências tributárias ou previdenciárias “O cerne da questão aqui discutida diz respeito ao tratamento jurídico diferenciado e favorecido das microempresas e das empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, especialmente no que concerne ao regime especial e unificado de tributação (Simples Nacional), de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. O que se quer saber é se elas estariam habilitadas a fruir do tratamento tributário diferenciado e favorecido previsto na referida lei complementar no caso de apresentarem débitos, perante à Fazenda Pública ou o INSS, decorrentes de tributos cuja exigibilidade não tenha sido suspensa. (…). Em outro giro, no que se refere às Súmulas nºs 70, 323 e 547 da Corte, observo que o seu foco está naquelas situações concretas que inviabilizam a atividade desenvolvida pelo contribuinte. A orientação das súmulas é clara. A Corte não admite expediente sancionatório indireto para forçar o cumprimento pelo contribuinte da obrigação tributária, seja ele ‘interdição de estabelecimento’, ‘apreensão de mercadorias’, ‘proibição de que o devedor adquira estampilhas’, restrição ao ‘despacho de mercadorias’, ou impedimento de que ‘exerça atividades profissionais’, o que não ocorreu no caso dos autos.”(RE 627543, Tribunal Pleno, Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 30.10.2013, DJe de 29.10.2014, com repercussão geral – tema 363)

Tal jurisprudência acaba por assentar e pacificar entendimento da questão cerne do presente artigo, qual seja, a inconstitucionalidade de exclusão ou impedimento de adesão ao regime tributário do Simples Nacional por ato administrativo, pois seria um expediente sancionatório indireto para forçar o cumprimento pelo contribuinte da obrigação tributária, o que não é admitido pelo STF, pois essa Corte tem o dever de guarda daConstituição Federall.

A empresa não tem a função exclusiva de arrecadar tributos aos cofres públicos, mas possui função social de girar a economia, aumentar o produto interno bruto brasileiro (PIB), gerando renda tanto na forma de salário como de forma sinalagmática a fornecedores e, em consequência de sua atividade, auferir lucro líquido após a quitação de seus tributos.

Assim, se a ME ou EPP for punida por não quitar imediatamente seus tributos, os entes tributantes seriam desproporcionais e irrazoáveis se aplicarem punições às empresas.

De modo inegável, a punição com a exclusão do regime do Simples Nacional ensejaria efeitos altamente prejudiciais, tais como de desemprego, condições insalubres, desproteção dos trabalhadores, insegurança jurídica no direito do trabalho previsto na Constituição Federal, nos arts. 6º e 7º, desigualdade social, entre outros efeitos sociais desfavoráveis à dignidade da pessoa humana, preceituados e fomentados pela Lei Complementar n. 123 de 2006.

Assim sendo, a exclusão das microempresas e empresas de pequeno porte do regime tributário do Simples Nacional em razão de dívida de tributo é inconstitucional por ferir severamente princípios constitucionais, dispositivos constitucionais, jurisprudências do STF, STJ, TRF1 e doutrina pátria.

Publicado por Alex Morais

Fonte JusBrasil