Série Questões Discursivas – Direito Penal: tentativa inidônea.

Tempo de leitura: 6 minutos

(Questão discursiva do concurso de Delegado de Polícia Federal – 2013)

Sumário: 1. Conceito de tentativa inidônea 2. Espécies de tentativa inidônea. 3. Teorias relativas à punibilidade da tentativa inidônea. 4. Teoria adotada pelo Código Penal brasileiro.

1. Conceito de tentativa inidônea

Tentativa inidônea, também conhecido como “crime impossível”, “quase-crime”, “crime oco”, “tentativa inadequada”, “tentativa impossível”.

A tentativa inidônea refere-se à causa de inadequação típica, expressamente prevista no art. 17 do Código Penal. Logo, cuida-se de tentativa não punível.

Conceitualmente, tentativa inidônea ocorre quando o agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou volta-se contra objetos materiais absolutamente impróprios, sendo impossível consumar-se o crime, portanto. Daí decorre a condenável expressão “crime impossível”; porque, manifestamente contraditória com a disposição oferecida ao instituto pelo art. 17 do CP. Isto porque, sendo o crime impossível, logo não pode haver início de tentativa, pois não há, de fato, a execução de um crime (GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 5º ed. São Paulo: Saraiva, 2015).

Ademais, apoiado na lição de Fernando Galvão, impende adscrever que a possibilidade da tentativa (crime tentado) é vinculada à concreta possibilidade de satisfação dos requisitos objetivos e subjetivos contidos na norma penal incriminadora.

De acordo com o art. 17 do CP, o instituto sob comente pressupõe o início da – suposta – tentativa de um crime. Vem a calhar, entretanto, percuciente lição de MIGUEL REALE JR., que assevera nos seguintes termos: “Enquanto no crime tentado a consumação deixa de ocorrer pela interferência de causa alheia à vontade do agente, no crime impossível a consumação já mais ocorrerá, e, assim, a ação não se configura como tentativa de crime, que se pretende cometer, por ausência de tipicidade. Dessa forma, equivoca-se o legislador ao editar: ‘não é punível a tentativa’ como se tratasse de causa de impunidade de um crime tentado configurado

Por fim, no que diz respeito à natureza jurídica do instituto, cumpre lembra não se tratar de causa de isenção de pena, mas sim exclusão da tipicidade penal. Nas palavras de ANÍBAL BRUNO, trata-se de uma autêntica” carência de tipo “. Portanto, fato atípico.

2. Espécies de tentativa inidônea

O artigo 17 do CP nos revela a existência de duas espécies de tentativa inidônea. Assim, para configurá-la o meio empregado pelo agente deve ser absolutamente ineficaz ou por impropriedade absoluta do objeto material.

A) por ineficácia absoluta do meio: ‘meio’ refere-se ao meio de execução do crime, isto, o instrumento empregado pelo agente para executar o crime.

Assim, a ineficácia do meio empregado é inerente à sua própria natureza ou essência, pois é absolutamente incapaz de produzir o resultado almejado pelo agente.

A ineficácia ou inidoneidade do meio utilizado há de ser analisada em concreto, e não sob o plano abstrato. Porém, se a inidoneidade do meio for relativa, levará à tentativa e não ao crime impossível. Nesse sentido, uma pequena porção de açúcar pode ser absolutamente ineficaz para tirar a vida de alguém, mas o suficiente para ceifar a vida de um diabético.

B) por impropriedade absoluta do objeto material: o objeto material refere-se à pessoa ou à coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

Consoante pontua CLEBER MASSON, o objeto material é absolutamente impróprio quando inexistente antes do início da execução do crime, ou ainda quando, devido as circunstâncias em que se encontra, torna impossível a sua consumação. Exemplo: matar um cadáver ou ingerir substância abortiva imaginando-se grávida.

De igual maneira, a impropriedade não pode ser relativa, pois, caso contrário, estará presente a tentativa.

Além disso, dois critérios podem ser utilizados para se aferir a inidoneidade, a saber: se o meio ou objeto já eram concretamente inidôneos antes da execução do crime, trata-se de tentativa inidônea. Por outro lado, se o meio ou objeto tornam-se inidôneos concomitantemente ou após o início da execução do crime, restará tipificada a tentativa correspondente ao delito que pretendia cometer, pois, no momento em que o agente deu início à ação executória, tanto o meio empregado quanto o objeto material tinham possibilidades de consumar-se.

3. Teorias relativas à punibilidade da tentativa inidônea.

Há várias teorias que discutem os efeitos do crime impossível, sendo elas sintomática, subjetiva, objetiva, objetiva pura, objetiva temperada ou intermediária.

Teoria Sintomática: preocupa-se com a periculosidade, e não com o fato praticado por tanto a tentativa como o crime impossível manifestações exteriores de uma personalidade temerária do agente. Portanto, com base nessa teoria, o agente deve ser punido por se mostrar perigoso.

Teoria Subjetiva: de acordo com essa teoria, o agente também deve ser punido porque leva em consideração a intenção do agente, plasmada na vontade de delinquir. O que vale, portanto, é a vontade do agente, independentemente se a ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto material é absoluta ou relativa, haverá tentativa da mesma forma.

Teoria Objetiva: essa teoria suscita que a responsabilização pela prática de um crime depende de estar satisfeitos os requisitos objetivos e subjetivos constantes da norma penal incriminadora (dolo e culpa). Assim, não é punido pois considerando a fórmula conduta+resultado=crime, não perigo de lesão ao objeto jurídico.

A execução de um crime deve ser, portanto, idônea; caso for inidônea, caracterizará crime impossível.

Teoria Objetiva Pura: para esta vertente, mesmo que a ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto seja relativa, será sempre crime impossível.

O Direito Penal deve se ater às condutas lesivas a bens jurídicos. Como ressalta MASSON, quando a conduta é incapaz, por qualquer razão, de provocar a lesão, o fato há de permanecer impune. Essa impunidade ocorrerá independentemente do grau da inidoneidade da ação, pois nenhum bem jurídico foi lesionado.

Teoria Objetiva temperada ou intermediária: sob esta vertente, somente haverá crime impossível e, por corolário, afastada a punibilidade da tentativa, quando o meio empregados e o objeto material forem absolutamente inidôneos a produzir o resultado almejado pelo agente.

É com base nessa vertente que, sendo relativa a inidoneidade do meio empregado ou do objeto material, punir-se-á a tentativa.

4. Teoria adotada pelo Código Penal brasileiro

Por tudo que se disse até aqui, fácil concluir que o art. 17 do CP adota a teoria objetiva temperada ou intermediária, uma vez que só se caracteriza o crime impossível quando a inidoneidade for absoluta, tanto do meio empregado como do objeto material. Sendo ela relativa, pune-se a tentativa.

Nesse sentido, já decidiu o STJ no bojo do HC 45.616/SP que o crime impossível somente se caracteriza quando o agente, após a prática do fato, jamais poderia consumar o crime pela ineficácia absoluta do meio empregado ou pela absoluta impropriedade do objeto material, nos termos do art. 17 do Código Pena. A ação externa alheia à vontade do agente, impedindo a consumação do delito após iniciada a execução, caracteriza a tentativa (art. 14, II, CP).

Publicado por Elder Fogaça

Fonte JusBrasil